发明专利非正常申请的识别与思考

2020年4月7日，世界知识组织公布的数据显示，中国2019年通过PCT途径提交了5.899万件专利申请，***成为提交国际专利申请量最多的***。与此同时，我国发明专利申请量已连续11年位居世界***。然而，在专利数量登顶的十多年间，业 内对专利质量的担忧与研究热度却一直有增无减。投机者通过抄袭、编造、复制等手段炮制没有任何实际价值的专利申请，严重扰乱市 场秩序，影响我国专利制度的公信力。

已有研究中，高校专家、学者倾向于从宏观角度出发， 通过模型数据、理论推证等方式阐述非正常申请对***创新能力及社会经济运行的影响 [1-2]，而法官、律师和代理人则一般就典型案例剖析非正常申请在特定领域产生的问题 [3-4]，但都少有在整体层面探讨非正常申请的表现形式和本质特征，而这对遏制非正常申请、提升专利质量具有非常重要的现实意义。此外，发明申请的  实质审查程序需要占用大量行政资源，而非正常发明专利申请正在挤兑当下审查体系。鉴此，本文重点就发明专利的非正常申请问题展开讨论，以期对识别和遏制非正常申请，深入推进提质增效攻坚有所裨益。

1 非正常申请的表现形式

1.1 《75 号令》中非正常申请的表现形式

早在2007年，针对专利质量题引发的广泛关注，***知识产权局发布了《关于规范专利申请行为的若干规定》（ 以下简称《45 号令》），对“非正常申请专利的行为”进行规制。在此之后，基于专利申请的新变化，又于2017年2 月发布了修改后的《关于规范专利申请行为的若干规定》（以下简称《75 号令》），进一步细化明确了“非正常申请专利行为”的表现形式。

《75号令》中规定的六种“非申请专利行为”包括：“

（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请；

（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；

（三）同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请；

（四）同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请；

（五）同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的专利申请；

（六）帮助他人提交或者专利代理机构代理提交本条***项至第五所述类型的专利申请。”

可见，《75号令》规制的直象是“非正常申请专利的行为”，但《75 号令》实际上也间接明确了所称“非正常申请”的基本类型， 除第五项、第六项外，与发明专利有关的非正常申请包括：内容明显相同的专利申请（“相同”）、明显抄袭现有技术的专利申请（“抄袭”）、不同材料、组分、配、部件等简单替换或者拼凑的专利申请（“简单替换或者拼凑”）、实验数据或者技术效果明显编造的专利申请（“编造”）四种。

1.2 实践中非正常申请的表现形式

以现金补贴方式提供的无偿资助以及其他形式的政策性支持使申请专利变得有利可图，并且资助和支持的力度大多以申请数量或  授权数量为基准，如此一来，非正常申请的申请人就将“在尽可能短的时间内、以较小的时间和精力成本、获得数量尽可能多的授权专利”作为炮制非正常申请 的基本策略。实践中，以“较小的时间和精力成本”为目标的类型包括“抄袭”“一句话权利要求”；以“短时间内获得授权”为目标的类型包括“以复杂技术手段解决简单技术问题”“虚构或夸大技术问题”和“编造不易证实的技术效果”；以“数量尽可能多”为目标的类型包括“复制”“恶意分案”等等。

下文将结合各审查领域中的典型案例，详述以上非正常申请的表现形式。

1.2.1 抄袭

按照发明专利授权条件，抄袭形成的发明申请绝无授权可能。之所以会出现抄袭现象，重要原因就在于早期部分地方政府在制定资助政策时，对处于申请阶段的专利给予资金补助，即，只要申请人向***知识产权局提交了符合形式要求的申请文本并取得申请号，便可获得一定数量的现金。因此，非正常申请的申请人便通过抄袭这种简单高效的方式制造非正常申请。

在形式上，抄袭可以分为部抄袭和部分抄袭。全部抄袭指原封不动地抄袭公开文本，仅替换发明人和申请人，但这种方式极易被 系统排查发觉，因而数量较少。部分抄袭的形式则较为多，主要表现在对语句段落的少量增删，以及对发明主题、内容的个别替换或拼凑，典型地包括：

①主题变换型抄袭。非正常申请的申请人在抄袭权利要求和说明书后，简单变换发明主题名称，例如：现有技术为“一种桃树的种植方法”，抄袭后的申请为“一种苹果树的种植方法”。

②拼凑型抄袭。非正常申请的人在某技术领域多份公开文本的基础上，机械拼接所选段落，整合形成新的申请，例如：现有技术为“一种空调的节能装置”和“一种空调的安全装置”，抄袭后的申请为“一种空调的安全节能装置”。

③翻译型抄袭。非正常申请的申请人通过软件翻译无中文同族的国外申请   ，再经简单文字、结构调整形成中文申请。

④提炼型抄袭。非正常申请的申请人完全或部分抄袭现有技术形成说明书，再以此为基础提炼权利要求，不过这种方式要求具备一定的专利文件撰写技能，因此数量也较少。

1.2.2 编造

1.2.2.1 一句话权利要求

顾名思义，此类非正常申其权利要求的技术特征部分只有一两句话，对发明专利而言，这样的篇幅根本不可能限定出任何具有实质保护内容的技术方案。同“抄袭” 一样，这种方式也是早期部分地方政府对处于申请阶段的专利给予资助产生的后果。

例如：发明名称为“刮地坪的刮杆”的发明申请，权利要求仅有一项，全文为“一种刮地坪的刮杆，其特征在于，包括一个长木条本体， 长木条本体的一端设置有把手”。说明书也仅寥寥数句， 其具体实施方式部分全文为： “参照附图，一种刮地坪的刮杆，其特征在于，包括一个长木条本体1，长木条本体1 的一端设置有把手2。本发明使用时能够更加顺手，提高工作效率。”

1.2.2.2以复杂技术手段解决简单术问题

“以复杂技术手段解决简单术问题”的方式是 “一句话权利要求”的另一个极端。此 类非正常申请见于各个技术领域，尤以机械、电学等通常以基础结构、元器件等构成技术方案的领域居多。在发明主题上，申请多选取日常生活、工业生产中容易接触到的通用型、基础型装置、设备，或是这些装置、设备中的部分零件、模块，因其基本   原理浅易、组成结构简单、技术资料丰富且方便易得。在发明所要解决的技术问题上，也都是相应装置、设备及其零件、模块本身所能解决的固有问题。

然而不同寻常的是，在解技术问题所设计的技术方案上，其技术手段的选取 却极尽繁冗、复杂。权利要求书中，独立权利要求撰写详尽冗长、技术特征大量堆砌，保护范围极为狭小。说明书中，发明内容、实施例部分基本与权利要求书相    同，且绝大多数仅有1 个实施例。说明书附图成图质量低劣，线条绘制粗糙、尺寸不成比例，并且由于技术特征数量过多，图示结构繁杂，部分申请的附图标记需要采取“数字化”方式管理，附图标记编号长达5-7位。

例如：发明名称为“具备加热功能的自卸车”的发明申请，技术方案中各部件之间采用“多米诺骨牌”的方式驱动：螺杆驱动齿轮，齿轮套接传动带，传动带再带动齿轮……等等，环环相扣，往复循环，仔细分析其工作过程就会发现，其中多个部件之间根本无法联动。

再如，发明名称为“建筑吊装装置”的发明申请，技术方案中的绝大多数技术特征纯粹就是为了堆砌，根本没有合理的机械逻辑可言，除了能从附图中吊钩、链轮等大致推测发明所要实现的吊装功能外，其余密布的弹簧、连杆、腔室等零部件即使对照说明书也难明究竟。

1.2.2.3 虚构或夸大技术问题

通过“虚构或夸大技术问题 方式编造的申请一般都具有相对完整乃至“完善”的结构形式，至少无法像“一句话权利要求”“以复杂技术手段解决简单技术问题”等非正常申请那样在形式层面即可发觉其 “不正常”之处。此类方式的关键在于：其声称解决的技术问题在现实生产、生活中并不存在，即使存在，也只是在极为特定的条件下、以极小的概率发生，根本不值得动用技术手段进行解决，更不必说采用专利的方式加以保护。此类非正常申请大都是申请人的突发奇想，比如：为了减轻刷牙时刷头温度过低造成口腔不适的“一种刷头自动加热的牙刷”、为了防止环形针在使用后变形的“一种环形针的矫正装置”，等等。

不过，此类申请虽然解决技术问题畸形荒谬，但解 决问题的技术手段合理， 取得的技术效果可期，因此一般都能满足新颖性、创造性和***限度上的实用性要求，并且部分申请文件 撰写质量较高，其权利要求书中独立权利要求保护范围适当、从属权利要求层次条理分明，说明书中背景技术充实、发明内容完备、实施方式多样，在不熟悉相关技术领域的人员看来，这些发明专利申请设计密、构思巧妙，具有相当的实用价值和市场价值，极易被误判为高价值专利。可以预见，在今后的一段时期，此类非正常申请将向政策倾斜的高新产业技术领域靠拢，逐步进化成非正常申请的主流形式。

1.2.2.4 编造不易证实的技术效

《专利法实施细则》第十七条定，申请文件的说明书应当“写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果”，以作为新颖性、创造性、实用性以及说明书公开充分等发明授权实质条件的审查基础。一般认为，“技术效果”是由技术特征以及技术特 征之间的关系之总和所产生的，并且不同技术领域对技术效果的可预见水平不同，[5] 

例如：机械领域的技术方案多由组件本身的结构、形状、尺寸、数量及其组合、连接、联动方式等技术特征构成，在分析其动作方式的基础上易于预期其产生的技术效果；而对于医药、化 学等领域的技术方案，其记载的技术效果一般须依赖实验结果加以证实才能成立 ，仅凭个人经验难于评判。

可见，相对于客观存在的术问题和如实描述的技术特征，技术效果的可预见水平具有不确定性，尤其在医药、化学等领域，记载的技术效果是否能够取得，以及在何种条件下、以多大程度取得并不能简单依靠本领域技术人员的一般知识能力进行判断。但在审查实践中，审查员大多数情况下只能根据文字记述大致推测技术效果的可靠程度，对于真实情形则囿于现实条件无从查证，这就使非正常申请的申请人有了通过“编造不易证实的技术效果”制造非正常申请的可乘之机。

例如：发明名称为“眼药其制备方法”的发明申请， 利用鸡肉、葱白、花椒、酱油、白酒等煎煮制成“眼药水”。发明名称为“戒烟豆腐的制备方法”的发明申请，声称“豆腐与红糖水蒸过程中结合成新的氨基酸，食用后达到再吸烟口中无味、不想吸烟的效果，能够达到治疗戒烟的目的”。发明名称为“抗癌注射液及其应用”的发明申请，面对审查员“本发明的抗 癌注射液不具有治疗癌症的作用”的质疑，申请人提交了由某制药学院出具评价报告，声称该抗癌注射液的两份样本对实验癌细胞的增殖均有较好的抑制活性，据此审查员作出授权决定，但随后该案即因授权明显失当引起关注。

1.2.3 复制

以上介绍的都是单个申请正常申请撰写方式，非正常申请的申请人追求的是低 成本、短时间、高授权率。但在以申请数量或授权数量为基准的资助模式下，非正常申请的申请人还有一个更重要的需求：申请数量。

就一般情形而论，这种“ 量需求”通常都围绕一个“基础申请”展开，通过“基础申请”中部分技术特征的简单组合、替换，复制出多个大  致类似的申请，比如：一    项包含A、B、C、D 四个技术特征的技术方案，非正常申请的申请人可以通过排列组合的方式，制造出 A+B+C、A+B+D、A+C+D、B+C+D 四个不同的技术方案；另外也可以通过替换的方式，制造出A+B+C+D+E、A+B+C+D+F、A+B+C+D+G…… 等多个技术方案。实践中最典就是中药领域，通过数十味中药的选择组合，衍生出数以百计的非正常专利申请。机械、化学等领域大致与之类似，非正常申请的申请人通过不同材料、组分、配比、部件等的替换组合， 在短时间内复制出数量可观的非正常申请。

单就这个“基础申请”而论可能是通过“抄袭”“编造”制造的非正常申请，也可能本身就是一个正常申请，只不过非正常申请的申请人为  了取得更多政策红利，以  此为基础复制出多个非正  常申请。在这个问题上，部 分不良代理机构和代理从  业人员起到了推波助澜的作用，他们以“专利挖掘”“专利布局”等专业术语为幌子， 鼓动和怂恿不了解专利制  度的申请人将原本正常的、甚至是高价值的专利申请通过拆分、细化、替换等手段制造出雷同但毫无价值的多份申请，非但没有为申请人带来额外收益，反而使原申请也因之被视为非正常申请而受到行政处理。

除此之外，通过分案的办繁殖分案申请也是一段时期内比较突出的造假方，申请人恶意利用分案制度，从母案中分出数个、数十个分案申请。分案申请不仅能规避针对非正常申请的系统排查，还能利用母案的审查结论在一定程度左右结案方向，提高授权概率。

综上所述，以上“抄袭”“编”“复制”等手段并非单独使用，大多数情况下非正常申 请的申请人会并用上述手段，比如：在抄袭公开文本背景技术的基础上，虚 构或夸大技术问题，并使 用复杂技术手段解决这一问题；再比如，在虚构或夸大技术问题的同时，编造不易证实的技术效果。这些造假方式都使得非正常申请更加具有专业性和隐蔽性。

2 非正常申请的本质特征——非市场性

2.1 非正常申请与低质量申请

从已有文献看，专家学者数从专利质量的角度出发  ，以“低质量申请”指称并论述非正常申请的形式特征与不良影响。诚然，非正常申请一般情况下都属于低质量申请，但仅以“低质量”表征非正常申请则存在明显的逻辑缺陷。

首先，“专利质量”本身概糊。谷丽、郝涛等在梳理了国内外大量专利质量相关文   献后，从专利的技术性、法定性和商业性三个方面对专利质量做出界定，但同时也承认：当前对“专利质量  ”内涵的研究并无共识，学界对“专利质量”的评价标准也各有不同。[6]

其次，“低质量”问题在“正常申请”中同样存在。举例来说， 在一个班级里，按学习成绩  划分会有优等生、中等生和差等生，且无论教育质量高低，总会有排名靠后的“ 差等生”存在。专利体系也是如此，按专利质量划分也存在高质量申请、一般申请和低质量申请，并且依据***科技水平和创新能力高低不同，总会有一定数量的低质量申请维持在与之相应的比例上。由此可见，单纯意义上的低质量申请本身就是专利制度发展过程中的正常事物，仅凭“低质量    ”无法区分专利体系中质量较低的“正常申请”和为了套取政策红利产生的“非正常申请”。

再次，“低质量”只是非正请的表现结果，并不能反映 “非正常申请”产生的深层次动因。在欧美***专利制度发展历程中，也出现过诸如“专利丛林”“专利海盗”等导致社会创新效率降低的“ 问题专利”，但这些“问题专利”的出发点还是集中在攫取不正当的市场收益，而我国非常申请自始不以寻求严格意义下的市场收益为动机，因此，从动机层面剖析非正常申请就成为概括其本质特征的关键。

2.2 非正常申请的“非市场性”

通常情况下，市场主体申利的动机分为两类：一类   是出于技术垄断、赚取专利许可费、技术出售等市场收益因素，另一类是技术干扰、产品和企业宣传、技术公开、专利对抗和专利威胁、加入专利池组织或参与标准制定等市场战略因素，[7]  但无论是出于市场收益因素还是市场战略因素，市场主体的基本需求都是保护创新   成果、提升市场竞争力。与之截然不同的是，投机者制造非正常申请的动机则集中在获取政府资助以及其   他形式的政策红利，所申请的专利无法在严格意义下的市场环境中取得实质效用和经济利益。进一步地，就其所谓“发明创造”而言，本质上就是申请文本的编撰，只求满足专利法规在申请形式上的各项规定，而与专利制度促进科学技术进步和经济社会发展的主旨毫不相关。因此，申请动机的“非市场性”就构成了非正常申请的本质特征。

还需要说明的是，“非市场性”不等于“政策性”。知识产权本身关乎***发展，而行政手段对促进知识产权体系现代化具有重要的战略意义。上世纪，美国在拥有体系完善的知识产权制度的同时，也强调知识产权制度与政策的联动，从而建立起专利大国、品牌大国 、版权大国的知识产权优势地位。[8] 在政策实施层面，政府无论是为了强化对高新技术行业的扶持力度，还是为了减轻小微企业的专利费用负担，所有的政策成效最终都要落实在具体 的专利上。因此，只要政策引导下的专利申请能够立足于创新成果保护、市场竞争力提升的初衷，那么其无论质量高低，就都不在非正常申请之列。